Blog do Prof. Ivan Alemão: Comentários à Lei do Motorista (Lei 12.619 de 30.04.2012)

Ivan Alemão (Juiz do Trabalho da 1ª Região e doutor-professor da Universidade Federal Fluminense)

Índice

1.UMA NOVA PROFISSÃO?

2.DIREITOS DOS MOTORISTAS (Formação e aperfeiçoamento profissional. Atendimento médico. Proteção contra criminalidade. Seguro obrigatório)

3.DEVERES DOS MOTORISTAS – PREOCUPAÇÃO ÉTICA PROFISSIONAL (Deveres e responsabilidade do motorista profissional, Violência do trânsito, Regras éticas, Regulamento patronal – vetado)

4.DURAÇÃO DO TRABALHO – PREOCUPAÇÃO CONTRATUAL

4.1. MOTORISTAS DE CARGA E DE PASSAGEIROS (Controles de horários. Limites de jornada e intervalos. Limite de duas horas extras. Intervalo intrajornada. Tempo de reserva. Descanso semanal de 35 horas e intervalo interjornada. Adicional de horas extras e jornada noturna. Compensação de jornada agora só com negociação coletiva. Viagens de longa distância para motoristas rodoviários de transporte de passageiros e de carga. Escala de 12x36. Proibição de remuneração por meta. Responsabilidade do motorista. Limites da negociação coletiva. Fracionamento dos intervalos intrajornada)

4.2.MOTORISTAS DE CARGA (Viagens de longa distância apenas para motoristas rodoviário transporte de carga. Tempo de espera dos motoristas de transporte de carga – inconstitucional? Tempo de espera específico. Intervalo interjornada mínimo de 6h com o veículo parado - supressão do tempo de reserva. Veículo embarcado – suspensão da jornada e tempo de espera . Repouso de 36h para motoristas de carga em viagens com duração superior a uma semana. Acúmulo de descanso semanal – vetado. Fracionamento do repouso do motorista de carga. Pagamento por pernoite – vetado. Permanência no veículo em decorrência de força maior. Permanência voluntária no caminhão – inclusão do ajudante)

5.NORMAS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (CTB) – (Condições sanitárias)

6.DEMAIS VETOS (Isenção de responsabilidade do condutor por atos de passageiros – vetado. Pontuação de multas – vetado por entender o ambíguo conceito de ‘motorista no exercício de atividade profissional’. Concessão Rodoviária - Art. 7º, 8º e 10 da Lei 12.619 (vetados). Trabalhador avulso não portuário (vetado) .Vigência da Lei (vetado).

7.CONCLUSÕES

1.UMA NOVA PROFISSÃO?

Art. 1^o É livre o exercício da profissão de motorista profissional, atendidas as condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei.

Parágrafo único. Integram a categoria profissional de que trata esta Lei os motoristas profissionais de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a atividade mediante vínculo empregatício, nas seguintes atividades ou categorias econômicas:

I - transporte rodoviário de passageiros;

II - transporte rodoviário de cargas;

III - (VETADO);

IV - (VETADO).

O art 1º possui uma redação um tanto redundante quando se refere ao “exercício da profissão de motorista profissional”. Bastaria se referir ao “exercício da profissão de motorista”, como inclusive consta na ementa da lei.

Estaria essa lei pretendendo regulamentar uma nova profissão? Aparentemente (e só aparentemente) sim, pois ela estabelece que o “exercício da profissão de motorista profissional”, deve atender às “condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei”. Não se trata então de se seguir uma possível legislação geral sobre a ocupação profissional de motoristas, mas o que estabelece “esta lei”. Seria de se esperar, assim, que seu corpo trouxesse uma regulamentação profissional, o que não existirá. Por isso só aparentemente ela teve essa intenção, ou seja, ela apenas possui essa proposta, mas não concretizada.

Na verdade, ela até chegou a dar meios passos nesse sentido, mas sofreu veto presidencial. Refiro-me à tentativa de criar uma categoria diferenciada, como veremos.

No parágrafo único do art. 1º da lei há referência à “categoria profissional”, como um gênero de motoristas profissionais, tendo como espécie os que possuem “formação profissional e que exerçam a atividade mediante vínculo empregatício”. Motorista profissional empregado é um segmento que se distingue de outra espécie de motorista profissional, a dos autônomos, como grande parte dos taxistas que obtiveram recentemente regulamentação nacional própria (Lei n. 12.468 de 26.08.2011). Mas a Lei ora comentada não está tratando de qualquer motorista empregado, e sim daquele que além de ser empregado possui formação profissional.

Ou seja, o parágrafo único trata dos motoristas que são empregados e que concomitantemente possuem formação profissional. Não vamos aqui estudar o que seja empregado, pois foge ao objetivo deste texto, mas nos preocupa o que seja “formação profissional”. Não há clareza na Lei sobre essa formação. No geral, uma formação profissional pode ser adquirida por meio de curso regular ou pelo exercício prático. Cada vez mais as sociedades exigem cursos de qualificação para conceituar uma ocupação profissional, embora nas atividades essencialmente manuais a expressão profissional ainda seja muito utilizada para contrapor aos menos experientes, como o ajudante.

A única exigência de curso para o motorista é a que trata da habilitação para dirigir, que é aberta a qualquer cidadão, seja ele profissional ou não. O Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503 de 23.09.1997), em seu art. 145, estabelece a exigência de o candidato que pretende habilitar-se nas categorias D e E ou que pretende conduzir veículo de transporte coletivo de passageiros, de escolares, de emergência ou de produto perigoso, deverá preencher alguns requisitos, entre eles o de ser aprovado em curso especializado e em curso de treinamento de prática veicular em situação de risco, nos termos da normatização do CONTRAN.

A Lei que ora comentamos em seu art. 6º, incluiu um parágrafo único no art. 145 do Código de Transito para reafirmar que esta participação em curso independe de o candidato ter cometido alguma infração grave ou gravíssima ou ser reincidente em infrações médias durante os últimos doze meses (inciso III do mesmo artigo), que é outra condição para a habilitação ora tratada. Ou seja, a infração cometida pelo candidato não o impede de fazer o curso, embora ele tenha que esperar um ano para obter a habilitação.

Em outros termos, não é possível que a habilitação junto ao DETRAN seja uma formação profissional, pois ela não é “profissional” já que aberta a qualquer pessoa que preencha as condições, e com objetivo de uso não necessariamente profissional. Por outro lado, não vemos outro critério deixado pela Lei para considerar preenchida a condição pelo ângulo da “formação profissional”, ao lado da condição de empregado. A outra possibilidade é a de a formação profissional ser a prática, ou seja, adquirida pelo histórico individual de cada trabalhador que pode ser conferida por meio de sua carteira de trabalho, ou por meio de avaliações de colegas e de antigos empregadores. Aliás, esta ainda é a que nos parece mais consistente com a realidade da lei.

Por tais imprecisões da lei, vamos a partir de agora considerar apenas “motoristas empregados” que é o que realmente pretende a lei, já que os conceitos mais amplos de motorista profissional e de formação profissional, não passam de enfeites em seu texto. O que ela atinge realmente são os motoristas empregados que possuem habilitação para movimentarem transportes rodoviários de cargas ou de passageiros, como constam nos incisos I e II do parágrafo único.

A presidente Dilma vetou os outros dois incisos, III (transporte executado por motoristas como categoria diferenciada que, de modo geral, atuem nas diversas atividades ou categorias econômicas) e IV (operadores de trator de roda, de esteira ou misto ou equipamento automotor e/ou destinado à movimentação de cargas que atuem nas diversas atividades ou categorias econômicas). Razões do veto: “Da forma como redigida, a proposta causaria interferências na representação sindical de trabalhadores no exercício de atividades distintas daquelas que são objeto do Projeto de Lei.”

Por meio desses dois incisos vetados, vemos que a Lei tinha a intenção de realmente criar uma categoria diferenciada de empregados. Ou seja, ela tinha a pretensão de estender a profissão de motoristas para além do ramo de atividade de seus empregadores. Daí aquelas considerações da Lei de tratar do gênero e da espécie perderam o sentido, ficando ela destinada apenas aos motoristas empregados nos ramos já conhecidos de transporte de carga e de passageiros que, aliás, antigamente formavam um só sindicato de trabalhadores.

Não é preciso demonstrar que o ramo de transporte se tornou fundamental nas sociedades fordistas, e que o transporte coletivo é hoje considerado atividade essencial, inclusive pela Lei de Greve. A denominada categoria de rodoviários é, assim, composta pelos empregados de empresas de transporte coletivo, que inclui o motorista de que trata esta lei, o cobrador, o despachante, o fiscal, mecânicos, escriturários, etc. Porém, a lei só atinge o motorista. O mesmo se diz em relação à categoria dos transportadores de cargas: a lei não inclui os chamados “ajudantes” que são os carregadores, nem os escriturários, apenas os motoristas. Para ser exato, o ajudante é citado na Lei para excluir direito seu, como veremos no comentário ao §10 do Art. 235-E.

Provavelmente pela sua importância econômica, o projeto da lei procurou dar um tratamento diferenciado em termos sindicais, o que já ocorre levemente nas convenções coletivas, muito embora não apenas com os motoristas mas estes e os cobradores, quando tratam de jornada de 42 horas semanais. Mas prevaleceu o receio de se abrir uma nova exceção de categoria diferencia que pudesse abalar o atual sistema sindical brasileiro de seguir o ramo de atividade econômica do empregador. No fundo, esse enquadramento tradicional, surgido no Estado Novo quando a greve era proibida, facilita a negociação coletiva já que forma os pares, como numa dança de quadrilha. Já a categoria diferenciada age de forma mais autônoma, voltando-se para o fortalecimento de sua corporação.

2.DIREITOS DOS MOTORISTAS

Art. 2^o São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal:

I - ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público;

II - contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometam, consoante levantamento oficial, respeitado o disposto no art. 162 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943;

III - não responder perante o empregador por prejuízo patrimonial decorrente da ação de terceiro, ressalvado o dolo ou a desídia do motorista, nesses casos mediante comprovação, no cumprimento de suas funções;

IV - receber proteção do Estado contra ações criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão;

V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Parágrafo único. Aos profissionais motoristas empregados referidos nesta Lei é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Temos uma lei que trata de apenas um tipo de ocupação profissional, o de motorista e que são subdivididos em duas categorias sindicais: de transporte de passageiros e o de transporte de cargos, com sindicatos distintos.

A Lei 12.619/12 trata dos direitos e deveres dos motoristas profissionais. Porém, houve uma separação entre direitos, que faz parte do art. 2º, e os deveres que foram incluídos na CLT. Ainda há os deveres incluídos no CTB.

Bem, considerando que a CLT é um instrumento normativo de maior acesso e uso, haverá certa dificuldade prática de o leitor fazer a conexão entres os direitos e os deveres. Prevaleceu, provavelmente, a preocupação técnica em não incluir na parte da CLT que trata de duração do trabalho e condições de trabalho (capítulo I do Título III), temas considerados estranhos. Mas nem isso foi bem sucedido, pois o art. 2ª da Lei, que não foi incluído na CLT, também trata de duração do trabalho, motivo pelo qual trataremos do inciso V do art. 2º.

O art. 2º da Lei 12.619/12 trata, na verdade, de direitos sociais (inciso I, II, IV e parágrafo único) e de direitos contratuais (inciso III e V).

O caput do art. 2º cria novos direitos com ressalva expressa aos do Capítulo II do Título II, que trata da Duração do Trabalho, e os do “Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal”. Acredito que a intenção do legislador foi a de dizer que a presente Lei, mesmo sendo especial não exclui qualquer outro previsto na CLT e na Constituição Federal.

Formação e aperfeiçoamento profissional

O inciso I do art. 2º prevê “acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público”. Não fica claro se a obrigação é do empregador, embora isso deva ser interpretado como implícito. Por outro lado, é possível que tais cursos sejam promovidos por outros órgãos educacionais ou sindicais. Também não constam na lei questões básicas de um curso, como a sua duração, o seu conteúdo, o nível dos docentes, enfim há infindáveis questões que exigem uma regulamentação. Sempre que a Lei 12.619 trata de formação profissional é extremamente genérica, como já comentado por nós no art. 1º.

Atendimento médico

O inciso II garante assistência de “atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometam”, por meio do SUS. Também há ressalva de que este direito não desobriga o empregador das regras da CLT, em especial o art. 162. O inciso II, é tema de direito previdenciário e sem dúvida deveria ser adaptado ao programa do SUS, especialmente na legislação afim. Ele fica, assim, um tanto deslocado, exigindo mesmo que ele sofra um aprofundamento regulamentar.

Proteção contra criminalidade

O inciso IV do art. 2º, garante “proteção do Estado contra ações criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão”. Estaria a Lei procurando criar um atendimento particular do Estado aos motoristas? Parece que não, o que torna a lei genérica ou até demagógica neste ponto. Só resta, assim, atribuirmos tal encargo às já existentes polícias civil e militar, ou até mesmo a assistência judiciária por meio de defensoria pública. Não haveria como criar um privilégio de atendimento a uma determinada categoria profissional.

Entretanto, é possível que o Estado realize campanhas no sentido de aumentar a proteção dos motoristas. Os noticiários informam que criminosos têm invadido ônibus para assaltar os passageiros e a féria. Chegou-se mesmo a ocorrer casos absurdos de incêndio de ônibus ainda com passageiros dentro, mas neste caso como forma de represália de traficantes contra os órgãos de segurança. Quanto aos transportes de carga há o assalto da mercadoria. Vê-se logo que o problema não é apenas do “motorista profissional”, mas também, ou até principalmente, dos cobradores, dos ajudantes, e dos usuários de forma direta, e indiretamente dos empregadores em decorrência do prejuízo.

Acho que soa estranho este inciso como algo específico da categoria, pois a vítima não é exatamente ou somente o motorista profissional, muito embora não se exclua a sua proteção numa campanha de redução da criminalidade relacionada com o transporte coletivo e o de carga, aliás com situações bem distintas.

Seguro obrigatório

O parágrafo único do art. 2º garante aos profissionais motoristas o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Esse parágrafo, que poderia ser um inciso, é o que garante um direito social de forma mais precisa. Define que ele será custeado pelo empregador e estabelece inclusive um patamar mínimo. Quanto ao sinistro, o texto não foi muito preciso, mas ao relacioná-lo com as atividades pessoais no exercício da atividade profissional, não é difícil situá-lo, já havendo no mercado seguros dessa natureza. Certamente, o seguro deve incluir todos os infortúnios decorrentes de ações violentas, como as acidentes de trânsito e assaltos, assim como as doenças profissionais físicas e mentais específicas da profissão.

Esse parágrafo, embora possa vir a sofrer regulamentação, é autoaplicável. Ele possui todas as condições para ser exigido a partir da vigência da Lei. As possíveis dúvidas sobre certos sinistros também pode ser definido pelos costumes e a jurisprudência, por tratar-se de mera interpretação da lei e não criação de regra. A ausência do seguro certamente implicará na condenação do empregador a pagar o valor mínimo previsto na Lei. A vinculação com o piso da categoria facilita a quantificação e sua atualização, porém, por outro ângulo, pode vir a ser um fator de redução do valor do próprio piso profissional, como vem ocorrendo com o salário mínimo em decorrência de sua vinculação com o benefício previdenciário. Mas há o espaço aberto para a negociação coletiva, o que pode atenuar esse efeito.

Algumas categorias já possuem esse tipo de obrigação securitária por meio de norma coletiva, e agora a lei a firma sua aplicação no caso dos motoristas, ficando a negociação para acerto de detalhes. Acredito que a negociação coletiva também deva estender, de alguma forma, o benefício aos cobradores no caso dos transportes coletivos e para os ajudantes, no caso dos transportes de carga.

3.DEVERES DOS MOTORISTAS – PREOCUPAÇÃO ÉTICA PROFISSIONAL

Deveres e responsabilidade do motorista profissional

Art. 3^o O Capítulo I do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido da seguinte Seção IV-A:

“TÍTULO III

...........................................................................................

CAPÍTULO I

...........................................................................................

Seção IV-A

Do Serviço do Motorista Profissional

Art. 235-A. Ao serviço executado por motorista profissional aplicam-se os preceitos especiais desta Seção.

Art. 235-B. São deveres do motorista profissional:

I - estar atento às condições de segurança do veículo;

II - conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva;

III - respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso;

IV - zelar pela carga transportada e pelo veículo;

V - colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública;

VI - (VETADO);

VII - submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.

Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.

O Art. 235-A inaugura na CLT uma nova seção (IV-A), “Do Serviço do Motorista Profissional”, no capítulo I (Disposições especiais dobre duração e condições de trabalho), do Título III (Das normas especiais de tutela do trabalho).

A tendência, até então, era a de ir suprimindo disposições profissionais do corpo da CLT, considerando a supressão da seção III, “Dos Músicos Profissionais”, com a Lei 3.857 de 11.12.1960 que regulamentou a profissão, e seção VIII (Dos serviços de Estiva), com a Lei 8.630 de 25.2.1993 que modificou os serviços dos portos. Agora, desde o advento da CLT, foi incluída uma nova profissão ou novo serviço profissional em seu corpo. A expressão “serviço” é um tanto deslocada, pois se assim o fosse ele deveria estar vinculada com o consumidor dos serviços e não com o empregador, mas seguiu-se a mesma linha dos “serviços” ferroviários, “serviços” frigoríficos, “serviços” de estiva (revogado), diferentemente do bancário, do músico profissional (revogado), dos operadores cinematográficos, do jornalista profissional, dos professores, dos químicos. Todavia, esta é uma questão menor que não nos deteremos.

O art. 235-B estabelece os deveres do motorista. O inciso I, trata do dever de ele estar atento às condições de segurança do veículo, o que é já é uma obrigação natural de qualquer motorista, mais ainda do profissional. Se por força dos costumes ou pela ética espontânea dos motoristas, esse dever já é exigido, agora mais ainda com a disposição legal. A Lei destaca a segurança do “veículo”, mas a segurança também deve ser encarada como a do próprio motoristas e auxiliares, e dos passageiros quando for o caso.

Porém, essa disposição legal pode ajudar e/ou dificultar a vida do condutor. Ponto positivo para o motorista é que se o veículo não estiver em condições perfeitas ele pode recusar a dirigi-lo. Sobrepõe-se a sua determinação subordinação, não podendo ela ser vista como insubordinação ou indisciplina, salvo se praticada sem justo motivo. Isso também se refere a problemas surgidos no curso da viagem. O motorista profissional, como o comandante da nave, é o encarregado do veículo, o que já era aceito pelos costumes e agora por força de lei. Mas é no início da viagem onde surgem os principais impasses, que é antes de ele assumir o comando do veículo e o seu superior pode querer obriga-lo a dirigir mesmo sob a sua discordância. Aqui deve prevalecer a opinião do motorista. O justo motivo pode ser o mero indício. Um barulho estranho pode ser um justo motivo para não transportar passageiros. Não precisa ser comprovado que o defeito do veículo exista de fato, pois há aqueles indícios que dependem de especialidade e tempo para serem confirmados. Também nem todo defeito do veículo expõe a coletividade, mas isso nem sempre é possível de ser previsto. Assim, o critério de justo motivo deve ser o que um motorista médio deveria fazer para proteger o veículo, os usuários e sua própria integridade física.

O lado negativo desse dever é o de que aumenta a responsabilidade do motorista profissional, e o próprio empregador poderá atribuir a ele certa responsabilidade, embora - como veremos - a Lei procure atenuar esse impacto. Por esse ângulo é que seria proveitosa uma profissão diferenciada e regulamentada, com uma ética profissional que dê independência às decisões do motorista, protegendo-o contra as ordens dos empregadores mais interessados no lucro.

Os aeronautas possuem sua profissão regulamentada, porém as vítimas de trânsito terrestre são em índices bem superiores. Certamente se eles não tivessem a profissão regulamentada os acidentes aeroviários seriam bem maiores. Hoje em dia existe forte campanha contra os acidentes de trânsito relacionados com o uso de álcool e drogas, principalmente contra os condutores particulares, mas aos poucos ela chega à profissão dos motoristas que estão vinculados aos acidentes mais graves em decorrência do porte do veículo e por serem de transporte, seja de pessoas, seja de produtos químicos.

E aqui pulamos nossa análise para o inciso VII, que obriga o motorista a “submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado”. A iniciativa é salutar, porém esse controle não deveria depender apenas do empregador, mas também de outros órgãos públicos e do próprio grupo profissional por meio de sua corporação.

O parágrafo único do art. 235-B estabelece a possibilidade de punição caso não ocorram os referidos testes e programas instituídos pelo empregador. Ele não especifica se a pena é aplicada pelo empregador, embora essa deva ser uma consequência, já que se trata de falta disciplinar, prevista na CLT, que dá motivo à demissão justificada (art. 482 da CLT). A colocação da Lei neste ponto ainda é bem patronal, pois, como já dissemos poder-se-ia também criar uma autodisciplina profissional. Trata-se de exigência de interesse público e coletivo, não de mero interesse econômico do empregador.

A sociologia das profissões considera muito importante para a conceituação da profissão a autonomia do grupo profissional, com a possibilidade de autoregulamentação ética, autofiscalização e autopunição de seus pares, e isso depende de uma corporação profissional. É a autonomia necessária que desloca uma simples classificação de ocupação para o grupo profissional institucional. No Brasil, a legislação de cunho predominantemente liberal vem criando uma “regulamentação profissional” desordenada por meio de leis isoladas, sem critérios objetivos. Algumas leis estão voltadas para empregados e outras para profissionais liberais, ou mesmo autônomos, e em alguns casos apenas para aumentar o recolhimento fiscal ou previdenciário, em outros casos para garantir reserva de mercado sem a devida justificativa social. Não é claro o que a sociedade brasileira entende como ocupação importante para ser regulamentada, lembrando que nem tudo deve ser regulamentado, mas aquilo que se define enquanto tal. Podemos até dizer que a regulamentação profissional numa sociedade possa ser uma exceção, mas desde que com critérios objetivos.

O preceito constitucional é o de que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (inciso XIII do art. 5º). Ou seja, o legislador deve se ater a regulamentar as atividades profissionais de maior interesse público. O mero tratamento dado pela lei à jornada de trabalho de algumas ocupações profissionais, não chega a ser considerado como regulamentação profissional, embora temos visto algumas confusões sobre o tema, principalmente em “tratados sobre profissões regulamentas”, ou listagem do Ministério do Trabalho e Emprego sobre o tema.

Violência do trânsito

A importância da ocupação profissional dos motoristas, não só dos profissionais, no cenário nacional decorre da própria sociedade fordista, em que a economia depende do setor automobilístico e o transporte público é abrangido fundamentalmente por veículos automotores, com estradas e ruas de asfalto. E hoje não é em decorrência da locomoção de pessoas e coisas, mas da própria violência que esse sistema automobilístico gera em termos de acidentes, sendo uma das maiores causas de mortalidade. Se nos maços de cigarros há o alerta de que seu uso mata, também os automóveis deveriam ter alerta semelhante, pois eles matam mais, ressaltando que a vítima no primeiro caso é quem consome o cigarro e no outro envolve terceiros. Porém, o governo nos últimos anos deu incentivos fiscais para aumentar a venda dos automóveis, o que é típico do produtivismo fordista que valoriza o lucro em detrimento da vida.

Os motoristas profissionais, empregados ou não, são os que ficam mais tempo no trânsito, utilizam os veículos de maior porte, e como tal possuem maior responsabilidade, podendo ser disciplinados e educados com maior rigor, servindo de exemplo aos demais.

Acredito que foi ensaiada a regulamentação de um grupo profissional, ou pelo menos a sua preocupação, ainda que de forma tímida. Talvez essa iniciativa não venha do próprio grupo ocupacional, o que seria importante no aspecto regulamentar, mas da própria sociedade que está cada vez mais preocupada com as mazelas do trânsito. Vemos a importância que o Código de Trânsito teve nas últimas décadas, e os motoristas profissionais não podem permanecer como meros responsáveis, mas também como agentes transformadores ao lado dos empresários e governo, pois são os que enfrentam o dia-a-dia do trânsito.

Regras éticas

Todos os outros incisos do art. 235-B (II a V) devem ser entendidos por este prima ético: II - conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva; III - respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso; IV - zelar pela carga transportada e pelo veículo; V - colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública.

São obrigações que não podem ser encaradas apenas pelo ângulo contratual ou administrativo-penal, mas como um modo de ser de um grupo profissional. Quase todos os incisos, por terem natureza ética profissional, não deveriam ficar apenas a cargo das punições do empregador, mas também de um órgão próprio, semelhante ao que acontece com os conselhos profissionais. Mas a lei não chegou a tanto, sequer conseguiu criar uma categoria profissional diferenciada, tendo em vista o veto presidencial já comentado.

Regulamento patronal - vetado

O inciso IV do art. 235-B, vetado, estabelecia: “cumprir regulamento patronal que discipline o tempo de direção e de descanso”. Razões do veto: “A proposta estabelece a possibilidade de o empregador criar deveres adicionais ao empregado por meio de regulamento, sendo que disposições sobre tempo de direção e descanso devem ser previstos em lei.”

Considerando que a Lei já procura detalhar regras sobre duração do trabalho, a possibilidade de se fazer referência a um regulamento empresarial, fez com que a presidenta por cautela vetasse essa disposição. No entanto, não há norma que vete o empregador de regulamentar aquilo que não disponha contra lei, norma coletiva ou mesmo entendimento de autoridades competentes. Certamente prevaleceu a cautela. Porém, um regulamento não deve ser fruto apenas de empregador ou dos órgãos públicos, mas dos próprios profissionais como já defendido em linhas passadas.

4.DURAÇÃO DO TRABALHO – PREOCUPAÇÃO CONTRATUAL

A redação da Lei 12.619 não ajuda muito na classificação dos temas e beneficiários.

O tema da duração do trabalho é tratado na parte da Lei que altera a CLT, porém há dispositivos sobre controles de frequência que estão fora (inciso V do art. 2º).

Quanto aos beneficiários, há três níveis de tratamento.

1.O dos motoristas profissionais em geral: art.2º que trata dos direitos, art. 235-B da CLT que trata dos deveres, art. 235-C que trata de jornada e o art. 235-D que trata de jornada de longa distância.

2.O dos motoristas profissionais de transporte de carga: art. 235-E

3.O dos motoristas profissionais e transporte de passageiros de transporte de longa distância (§12 do art. 235-E, combinando com o §6º do mesmo artigo).

Embora o art. 1º da Lei teve apresentado a distinção clássica entre motoristas de transporte de passageiros e de cargas, no conteúdo do texto não existe essa divisão. Os motoristas profissionais de transporte de curta duração, mais conhecidos como “urbanos” ou de “circulares” são abrangidos pelas regras gerais aplicados a todos. Os motoristas profissionais de ônibus de passageiros “interestaduais” ou de longa distância possuem algumas regras especiais.

O caput do art. 235-C se propõe a tratar da jornada de trabalho de todos os motoristas profissionais, porém os seus respectivos §§ 8º e 9º cuidam do tempo de espera que é específico do motorista de carga.

Por sua vez, o art. 235-E se propõe a cuidar dos motoristas de carga, como é expresso em seu caput, porém em §12º determina que o §6º, que trata de tempo de reserva, seja também aplicado ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento.

Seguiremos a ordem mais didática possível, porém ainda que preocupado em seguir a ordem do texto da Lei.

4.1. MOTORISTAS DE CARGA E DE PASSAGEIROS

Controles de horários

Até aqui faltou-nos analisar duas partes da Lei. Uma delas é a parte final do inciso III do art. 235-B que comentaremos mais adiante. A outra consta no art. 2º da Lei:

Aparentemente essa regra é redundante, pois o caput do art. 2º já determina a aplicação das demais disposições da CLT, não havendo necessidade de se referir diretamente ao §3º do art. 74. Todavia, esse tema é dos mais polêmicos na Justiça do Trabalho.

Em relação aos motoristas de transporte de carga existe a discussão se eles estão enquadrados no inciso I do art. 62 da CLT, que exclui os direitos relacionados com a duração do trabalho, àqueles “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”. Com a disposição do inciso V do art. 2º da Lei, resta claro que os motoristas rodoviários de transporte de carga, assim como seus ajudantes, possuem suas jornadas controladas, portanto fora do inciso I do art. 62 da CLT.

Essa polêmica também inclui motoristas empregados que fazem entregas de produtos em supermercados e lojas, por meio de automóveis para reposição de mercadorias de pequeno porte. Estariam eles enquadrados na categoria de rodoviário de transporte de cargas? Pelo enquadramento sindical, não. Eles estão enquadrados nos respectivos ramos de atividades de seus empregadores, geralmente indústria ou comércio. Não são empregados de empresas rodoviárias.

Já os motoristas rodoviários de transporte de passageiros urbanos ou de circulares, possuem as denominadas “guias ministeriais” que têm a finalidade de marcar o horário das viagens, não incluindo todo o período que eles ficam à disposição do empregador, daí a polêmica, embora algumas empresas aleguem que elas incluem. O nome “guia ministerial” decorre de sua função voltada para a exigência e fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego. Não é uma exigência específica da CLT ou de outra legislação do trabalho, e não deve ser confundida com a exigência sobre controle de jornada prevista no §2º do art. 74 da Consolidação: “Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.

A questão que sempre foi colocada na Justiça do Trabalho é se as guias ministeriais dispensam os controles formais de jornada de trabalho previsto no referido §2º do art. 74 da CLT, ou mesmo do §3º do art. 74 da CLT: “Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo”.

Tanto o controle do §2º como o do §3º do art. 74 da CLT se referem à toda a jornada de trabalho, e não apenas o período de viagem do motorista (e do cobrador ou ajudante). A Lei ao permitir o uso da “anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo” não resolve totalmente a polêmica até então existente, mas dá a entender que esses instrumentos devam retratar toda a jornada de forma fidedigna, como consta expressamente na lei. Não se pode confundir jornada com viagem. Assim, seu uso está adstrito à anotação de todo o período que o motorista ficou à disposição do empregador e não apenas a vigem.

No contexto específico do inciso V do art. 2º da Lei ora comentado, devo destacar que a sua importância foi reduzida em decorrência do veto presidencial a dois dispositivos que se propunham a alterar o Código de Transito, mais especificamente criando um art. art. 67-B e um inciso XXIV do art. 230. Remeto o leitor à parte final deste estudo no item “5.NORMAS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (CTB)”, comentário art. 5º da Lei 12.619. Deixamos os textos vetados naquela parte para eles serem analisados dentro do contexto da própria lei, porém não podemos deixar de tecer alguns comentários desde logo. A razão do veto presidencial está relacionada justamente com a preocupação de tais instrumentos serem utilizados como prova o que, “não traz segurança ao motorista e dificulta a fiscalização.”

Isso traz à lume um questão nem sempre observada. O uso de controles para servir prova numa lide entre empregado e empregador deve servir também para prova de norma de trânsito? Pode haver incompatibilidade de finalidade na criação de tais instrumentos, pois se a preocupação é a segurança do trânsito devem ser afastados os interesses econômicos, seja do empregador, seja do empregado. O documento pode ser prejudicado por tais interesses.

Todavia, nem tudo foi vetado. Foi aprovado um novo dispositivo no Código de Transito (art. 67-C), conforme atr. 5º da Lei, que coloca o condutor do veículo como responsável por controlar o tempo da condução e, ainda, no parágrafo único, consta que e responderá pela não observância dos períodos de descanso previsto no próprio Código de Transito, semelhantes da CLT, ficando sujeito à penalidade (ver redação completa no final deste trabalho). Ou seja, se o empregado colocar nas papeletas a ausência de intervalos ou as horas extras que prestou pode ser multado pela lei de trânsito. A honestidade do profissional que estaria a seu favor pode se voltar contra ele.

Mais uma vez fica clara a necessidade de regulamentação autônoma dos profissionais. É questionável imputar ao motorista uma obrigação quando ele se encontra num grau absoluto de subordinação ao seu empregador. Para ele ser responsabilizado seria necessário que ele tivesse um mínimo de independência profissional, e isso só funciona se ele possuir uma corporação que lhe dê respaldo profissional, uma corporação que tenha a finalidade de prestar serviço público.

Limites de jornada e intervalos

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

§ 1^o Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias.

§ 2^o Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

§ 3^o Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.

§ 4^o As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

§ 5^o À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação.

§ 6^o O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas nesta Consolidação.

§ 7^o (VETADO).

§ 8^o São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9^o As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Novamente a Lei, ao criar uma seção própria dos motoristas rodoviários, repete direitos já existentes no corpo da Constituição Federal, o que já havia sido enunciado no caput do art. 2º. O §5º do art. 235-C reafirma o art. 73 da CLT. Qual a finalidade de se repetir algumas regras específicas da CLT se a regra já se encontra dentro dela? Evitar ou criar dúvida? Ocorre que alguns em alguns parágrafos do art. 235-C foram introduzidas algumas novidades, e aí que exige a perspicácia do intérprete.

Limite de duas horas extras

O §1º do art. 235-C repete o que já consta no art. 59 da CLT, ao limitar em duas as horas suplementares. Não vejo novidade.

Intervalo intrajornada

O § 2^o do art. 235-C estabelece que é considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador. Essa expressão, “trabalho efetivo”, não é bem vinda ao Direito do Trabalho, pois ela não é sinônimo de jornada de trabalho, já que esta engloba todo o tempo à disposição do empregador, conforme art. 4º da CLT (“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”).

A Lei, no entanto utilizou a expressão trabalho efetivo para distingui-lo de trabalho de espera que será analisado mais adiante. É uma mera diferenciação de situação, que a Lei pretende gerar consequências jurídicas. Na verdade, a novidade trazida pela Lei está no trabalho de espera e não no trabalho efetivo.

No Direito do Trabalho há os intervalos obrigatórios que não são considerados como jornada, o que é bem claro no §2º do art. 71 da CLT (“Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho”). Já os concedidos por liberalidade são contados como jornada, conforme Súmula 118 do TST: “Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”. Acredito que essa regra não foi atingida.

O §2º da Lei não considera trabalho efetivo, melhor dizendo como jornada, a “refeição, repouso, espera e descanso”. As expressões descanso e repouso são conhecidas de nossa legislação sobre jornada de trabalho, porém refeição e espera já não são comuns. A refeição é um mero fato, não sendo tratada como direito em face da jornada. O tempo de espera será tratado mais adiante pela Lei e é só para os motoristas de transporte de carga.

Embora não seja intenção nossa destacar o que a Lei não tratou, não posso deixar de, neste ponto, ressaltar que ela não atacou o antigo problema das conhecidas jornadas chamadas de “duas pegadas”, em que o empregado assina um termo individual aceitando ter um intervalo intrajornada superior a duas horas, como permitido pela parte final do caput do art. 71 da CLT. Dessa forma o motorista urbano trabalha nos período de maior demanda de passageiros, no início e no final do dia, com um longo intervalo intrarjornada.

Tempo de reserva

Embora o §6º ora comentado esteja dentro do artigo 235-E que cuida dos rodoviários de carga, o §12 desse mesmo artigo estende sua regra ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento. Por isso, didaticamente o incluímos neste tópico geral dos motoristas profissionais, lembrando que a regra não inclui os motoristas de passageiros de curta distância (urbanos).

O §6º do art. 235-E da Lei trata de tempo de reserva, não podendo ser confundido com tempo de espera. Ele é aplicado apenas as motoristas de transporte de carga e em viagens de longa distância, como já estabelece o caput do artigo. Ele ocorre quando há mais de um motorista no mesmo veículo e que, mesmo quando um deles já tiver sua jornada mínima esgotada, continua no veículo. No caso ele receberá remuneração de 30% da hora normal.

O parágrafo utiliza a expressão de “repouso no veículo”. Considerando que o motorista já cumpriu sua jornada normal, esse repouso na verdade é o intervalo interjornada. Ou seja, o empregado já cumpriu seu turno de “trabalho efetivo” mas fica no local de trabalho por necessidade. É uma regra desvantajosa ao empregado, se considerarmos que está ainda está disposição do empregador. Ou, ainda, se até então ele vinha recebendo integralmente por este tempo de serviço na forma do art. 4º da CLT. Mas se compararmos com a situação semelhante do embarcado que nada recebe por ficar na embarcação após sua jornada, há um benefício.

O tempo de reserva é análogo à reserva do aeronauta ou da prontidão do ferroviário. A Lei do aeronauta trata da reserva que é uma espécie de prontidão, conforme art. 26 da Lei n. 7.183/84: “reserva é o período de tempo em que o aeronauta permanece, por determinação do empregador, em local de trabalho à sua disposição”. Como pode ser observado o aeronauta fica à disposição e como tal recebe normalmente seu salário. Os ferroviários ficam em prontidão quando ficam “nas dependências da estrada, aguardando ordens”. Recebem 2/3 pelo tempo de prontidão. Sempre achei que esta regra era mais de proteção da empresa do que do ferroviário, pois é uma exceção do art. 4º da CLT para não pagar o salário integral.

O caso dos motoristas tem suas peculiaridades. Ele tecnicamente está em seu horário de descanso interjornada, mas fica no local de trabalho por necessidade ou por questões técnicas. Por isso, tem, também, semelhança com o embarcado, embora neste caso as instalações para o descanso sejam completamente diferentes. De fato, o motorista não consegue gozar o descanso preso num veículo em movimento. Pode até dormir por necessidade física, mas isso não é um descanso pois não tem um mínimo de privacidade, tranquilidade e liberdade de locomoção, fatores que podem ser encontrados numa embarcação.

Por fim, deve ser destacado que se trata de remuneração, e não de indenização como ocorre com o tempo de espera.

Descanso semanal de 35 horas e intervalo interjornada

O § 3^o do art. 235-C assegura ao motorista profissional intervalo mínimo de uma hora para refeição, o que já é estabelecido no art. 71 da CLT, além de intervalo de repouso diário de 11 horas a cada 24 horas, que também já é previsto no art. 66 da CLT. O §3º, no entanto traz uma novidade, do descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas. O art. 67 da CLT e a Lei 605/49 estabelecem descanso semanal de 24 horas.

Acredito que a intenção do legislador tenha sido a de garantir o efetivo gozo das 24h mais o das 11 horas do art. 66 da CLT. Essa é uma preocupação da Súmula 110 do TST quando trata do regime de revezamento (“No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”).

Adicional de horas extras e jornada noturna

O §4º do art. 235-C afirma que as horas extras serão pagas conforme Constituição Federal e normas coletivas, e o §5º remete a jornada noturna ao art. 73 da CLT, dispensando-nos de qualquer necessidade de comentário.

Compensação de jornada agora só com negociação coletiva

O § 6^o do art. 235-C em parte repete o que já tratado no §2º do art. 59 da CLT, mas com a preocupação de evitar a antiga discussão sobre a necessidade da negociação coletiva. O TST vinha entendendo que a compensação pode ser feita mediante acordo individual (Inciso I da Súmula 85 do TST). Mais recentemente inclui o inciso V nessa Súmula estabelecendo: “As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”. Embora o §2ª da CLT não faça distinção em mera compensação de jornada e banco de horas, o TST passou a fazer.

A Lei segue esse entendimento mais recente do TST. Agora a CLT de forma expressa, pelo menos para os motoristas, avançou no sentido de vetar qualquer compensação (ou banco de horas) sem previsão em instrumento coletivo. A palavra “instrumento de natureza coletiva” não pode gerar interpretação extensiva, desde que haja participação do sindicato dos trabalhadores (inciso VI do art. 8º da CF).

Essa prevalência da norma coletiva também tinha o objetivo de criar cláusulas in pejus, conforme previsão do §7º que foi vetado. Este estabelecia: “O intervalo interjornada poderá ser reduzido em até 2 (duas) horas, mediante previsão em convenção e acordo coletivo, desde que compensado no intervalo intra ou interjornada subsequente.” Razão do veto: “A proposta não esclarece se os intervalos que se pretende reduzir são aqueles previstos no contrato de trabalho ou aqueles previstos na própria Consolidação das Leis do Trabalho. Neste último caso, a redução traria impactos negativos à saúde do trabalhador.”

Viagens de longa distância para motoristas rodoviários de transporte de passageiros e de carga

Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:

I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;

II - intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I;

III - repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6^o do art. 235-E.

O art. 235-D trata das viagens de longa distância, certamente aquelas em que o motorista utiliza rodovias federais. Além dos caminhoneiros, fazem uso dela os motoristas de transporte de passageiros de motorista de linhas interestaduais ou de ônibus de turismo.

É bom que fique claro que aqui a jornada de trabalho é a mesma, apenas o empregado fica fora da base do seu local de trabalho e sua residência por mais de 24h. Por isso o caput fala em viagem de longa distância. Neste caso, há um regime especial de intervalos.

Primeiro (inciso I), o intervalo de 30min de descanso a cada 4h de tempo ininterrupto de direção, ou seja, tempo efetivamente de direção, não contando se for, por exemplo, substituído por outro motorista, ou se houver parada do veículo. A norma permite o fracionamento do intervalo e do tempo de direção.

A lei nunca foi muito clara sobre a possibilidade de fracionamento de intervalos. Entendo que o intervalo para refeição (almoço ou jantar) não pode ser fracionado sob risco de não se consolidar a sua finalidade de descanso. No caso do inciso I, não se trata desse intervalo, mas dos periódicos. O fato de a lei ao criar essa exceção implicitamente estaria proibindo os fracionamentos dos intervalos para refeição, inclusive os do art. 71 da CLT. Todavia, a própria Lei ora em comento alterou o art. 71 da CLT, conforme art. 4ª que será comentado mais adiante. Mas essa modificação do art. 71 da CLT não tratará do caso das viagens de longa distância, não havendo, assim, contradição entre os dispositivos, por se tratar de casos diferentes.

A proibição do fracionamento é confirmada com a segunda regra do artigo ora comentado, quando o seu inciso II expressamente garante o intervalo de uma hora para refeição, neste caso, sem fracionamento. O mesmo se diz em relação ao intervalo interjornada, sendo que o inciso III chega a garantir algumas condições de trabalho: não é permitido o descanso enquanto o veículo esteja em andamento, ou seja, enquanto o veículo for dirigido por um colega da profissão. Porém, o próprio inciso III abre uma exceção, a prevista no §6º do art. 235-E, denominado tempo de reserva já analisado por nós. Esse é um caso em que a exceção é tão grande que torna a regra moribunda. Certamente o motorista não pode gozar seu repouso com o veículo em movimento, a não ser quando dirigido por outro. Talvez a regra só tenha eficácia quando um veículo é transportado por outro (“carro guincho” ou embarcação). Confesso aqui minha falta de conhecimento prático sobre o assunto.

Escala de 12x36

Art. 235-F. Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique.

O art. 235-F permite a possibilidade de fixação de escala de 12x36, desde que por meio de negociação coletiva e em casos excepcionais.

Essa regra foge àquela que estabelece o limite de duas horas diárias de jornada suplementar (§1º do art. 235-C e o já existente art. 59, ambos da CLT). Embora ilegal esse tipo de escala vem sendo tolerado pela jurisprudência em decorrência de negociação coletiva, e da própria aceitação de muitos empregados, como os da área de vigilância e de hospitais, por possibilita-los ter mais de um emprego e também reduzir gastos com transporte. Agora, a lei permite essa exceção, como já havia aberto antes para os bombeiros civis por meio da Lei n. 11.901 de 12.1.2009.

Todavia, além da exigência da negociação coletiva, há que se justificar o caso. A Lei 12.619 permite a negociação em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique. Pode ser em decorrência do próprio veículo que exige reparos ou outro tipo de necessidade em decorrência da máquina. Pode ser em razão de mercadoria ou de passageiros, que não são permanentes, mas sazonais, como são os casos vinculados à safra. Por fim, a Lei se refere a outros casos que a escala de 12x36 pode ser justificada, deixando espaço para suposições. Entendo que esses demais casos devem ser justificados preferencialmente na própria norma coletiva. Porém, a ausência de justificativa pode tornar a cláusula coletiva nula, assim como também pode ter seus termos questionados judicialmente.

Proibição de remuneração por meta

Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.

No art. 235-G o tema remuneração é tratado com a finalidade não de concessão, mas de proibição. Evita-se que certas remunerações de incentivo venham a comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade. A intenção da regra é salutar, mas pode gerar muitas dúvidas.

A priori, podemos dizer que não teria sentido a lei proibir incentivos remuneratórios para aquilo que já é proibido, seja em termos de legislação trabalhista, seja em termos de normas de trânsito ou outra qualquer. A parte final do artigo é sutil quando afirma que não se pode remunerar a “possibilidade” de violação de normas.

Todavia, mesmo assim, a Lei proíbe incentivos remuneratórios que possam propiciar o excesso de jornada, de peso de carregamento, etc. É uma medida preventiva. Se for criado para o motorista uma vantagem, por exemplo, de entregar uma mercadoria em tantos dias, sob sistemas de prêmios de metas como ocorrem com vendedores, é possível que ele acabará por não cumprir as regras de intervalos, praticando infrações de trânsito.

Responsabilidade do motorista

E aqui passo a comentar também o Inciso III do art. 235-B que ficou para trás sem comentário. É dever do motorista: “respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso”. Atividades em que a atitude do empregado pode prejudicar diretamente uma coletividade devem ter uma regulamentação própria, que exige deveres não só empregador mas do empregado. São atividades que merecem maior atenção do legislador, no sentido de valorizar a profissão. O caso do motorista é um exemplo. Exigir dele o cumprimento não só do contrato mas da lei geral que protege o cidadão, é correto, mas com uma remuneração mensal adequada. Não aquela de incentivo, como bem tratado por esta lei, mas a remuneração contratual, com vantagens correspondentes à cobrança que é feita a ele pela sociedade, com direito de organização profissional adequada. Não se pode exigir do empregado um “plus social”, sem a devida contraprestação. Essa é uma discussão que a sociedade e em especial o legislador tem que avançar quando se trata de regulamentação profissional. O que justifica a organização profissional é o de que o profissional não deve ficar somente subordinado ao seu empregador, mas a obrigações éticas suscetíveis a punições corporativas.

Limites da negociação coletiva

Art. 235-H. Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.”

O art. 235-H é um contrapeso ao que foi tratado no artigo anterior, pois reafirma o que inquestionável. Porém, há um detalhe, em princípio salutar, o de proibir clausulas coletivas prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador. Aliás, essa regra deve ser estendida a qualquer categoria, mas encontra no caso dos motoristas um tema especial. Como veremos no comentário do artigo seguinte, esse preceito é quebrado no caso específico dos intervalos, que é um caso importante que o Judiciário vem discutindo há anos.

O TST por meio da SDI-1 criou a Orientação Jurisprudencial 342 em junho de 2004, de grande significado, quando considerou “inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva”.

Todavia, essa OJ foi alterada em novembro de 2009, para incluir o inciso II, o qual criou uma exceção para os motoristas e cobradores de transporte público coletivo urbano, permitindo reduzir/fracionar intervalos por meio de negociação coletiva, desde que garantida a jornada de trabalho para sete horas diárias ou 42h semanais não prorrogadas. Essa redução/supressão/fracionamento de intervalos muitas vezes é desconsiderada pela Justiça do Trabalho quando há prestação de horas extras, já que não cumprido o limite estabelecido na própria Orientação.

Fracionamento dos intervalos intrajornada

Art. 4^o O art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 5^o:

“Art. 71. ......................................................................

............................................................................................

§ 5^o Os intervalos expressos no caput e no § 1^o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.” (NR)

O art. 4º da Lei 12.619/12 altera a CLT num dispositivo não mais especial dos motoristas, pois inclui outros empregados, como cobradores, fiscais de campo e “afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros”.

Dando continuidade ao comentário do artigo anterior, parece-nos que agora, o preceito do inciso II da OJ 342 da SDI-1 do TST foi transportada para a CLT, porém de forma piorada ao trabalhador. Isso porque essa OJ vinculava o fracionamento dos intervalos à não prorrogação da jornada de 42 horas semanais, propiciando o deferimento dos intervalos ao empregados que prestavam horas extras. A Lei 12.619 não condiciona o fracionamento ou redução do intervalo ao cumprimento de qualquer jornada.

É provável, no entanto, que a Justiça do Trabalho venha manter o entendimento de que a redução/supressão/fracionamento do intervalo dependa da inexistência de horas extras. De fato, não tem sentido prejudicar os intervalos e ainda aumenta-la, o que demonstra finalidades incompatíveis.

4.2.MOTORISTAS DE CARGA

Viagens de longa distância apenas para motoristas rodoviário transporte de carga

Art. 235-E. Ao transporte rodoviário de cargas em longa distância, além do previsto no art. 235-D, serão aplicadas regras conforme a especificidade da operação de transporte realizada.

§ 1^o Nas viagens com duração superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal será de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso.

§ 2^o (VETADO).

§ 3^o É permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.

§ 4^o O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera.

§ 5^o Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9^o do art. 235-C.

§ 6^o Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.

§ 7^o É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado.

§ 8^o (VETADO).

§ 9^o Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino.

§ 10. Não será considerado como jornada de trabalho nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração o período em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo do intervalo de repouso diário ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas.

§ 11. Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3^o do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.

§ 12. Aplica-se o disposto no § 6^o deste artigo ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento.

O art. 235-E se propõe a ser continuação do anterior, que trata de viagem de longa distância, porém especificamente para o caso de transporte de carga, como consta no caput. O legislador, realmente, procurou detalhar as regras da jornada num grau antes pouco visto em nossa legislação. Muito do que é tratado neste artigo já foi comentado no artigo anterior.

Tempo de espera dos motoristas de transporte de carga – inconstitucional?

Alerto o leitor para ter o cuidado de não confundir as expressões tempo de espera e tempo de reserva, pois são coisas bem distintas.

Aqui invertemos a ordem de análise dos parágrafos por motivo didático. Os §§ 8º e 9º do art. 235-C tratam do tempo de espera, que são aplicáveis somente aos motoristas rodoviários de transporte de carga, como afirma a Lei. É com eles que ocorrem as hipóteses definidas na Lei, de “ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias”.

Neste caso, expressamente, não há pagamento formal de horas extras, mas o pagamento de uma determinada quantia em dinheiro: “as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”.

É bom esclarecer que essa regra não tem nada a ver com sobreaviso, que ocorre quando o empregado recebe menos que um salário por ficar aguardando em algum local fixo e pré-determinado ser chamado para trabalhar, independentemente de vir a ser efetivamente convocado. Se for chamado, o tempo a partir de então passa a ser considerado como jornada comum (possivelmente como hora extra). O sobreaviso é uma situação menos gravosa que a jornada, pois o empregado só tem a obrigação de ficar em determinado lugar com um canal de contato aberto para poder ser chamado.

No tempo de espera o empregado já se encontra trabalhando e a espera ocorre durante imediatamente após esta, pois é uma extensão desta. A Lei claramente afirma que ela ocorre quando a jornada normal é excedida, embora não como “trabalho efetivo”. Se o empregado ficar esperando o carregamento ou a fiscalização, durante sua jornada normal, ele receberá seu salário normal, porém quando estes fatos ocorrem após a jornada normal é que ocorrerá o chamado tempo de espera. O motorista que aguarda no horário da sua jornada recebe seu salário normal correspondente ao tempo de espera, e mais um percentual de 30%, o que se deduz que é uma situação gravosa, diferentemente do sobreaviso. É, na verdade, uma situação mais próxima da hora extra, embora com um percentual inferior aos 50%.

Não resta dúvida que se trata, de fato, de hora extra, muito embora a Lei tenha criado subterfúgios para não a considerar como tal, procurando fugir à inconstitucionalidade, por pagar um percentual inferior aos 50% da Carta maior.

A Lei, preocupada com isso, expressamente afirma que o tempo de espera não é hora extra. E ainda, o considera como indenização, quando afirma que elas são “indenizadas”. Observa-se que a indenização é tanto do “salário normal” como do percentual de 30%. Ouse seja, desconsiderou-se, então, até mesmo o salário normal do tempo de espera como indenização.

Isso poderá implicar em discussões não só entre as partes, mas também com interesses tributários, previdenciários, sobre pensões alimentícias, etc. Entre as partes provavelmente haverá discussão sobre os reflexos tradicionais, nas férias+1/3, gratificação natalina, FGTS, repouso e aviso prévio.

Pelo ângulo mais técnico, poderíamos indagar se o fato de o empregado estar esperando carregar o carro após sua jornada normal geraria uma indenização por parte de seu empregador. As indenizações trabalhistas são provenientes de ato ilícito ou de ato lícito. Provavelmente o empregador não estaria agindo de forma ilegal no tempo de espera. Quanto aos atos lícitos, temos aqueles casos do direito potestativo do empregador que causa dano ao empregado, e para tal a lei cria uma indenização. Caso mais típico é a própria demissão sem justa causa, que gera indenização. Poderia o tempo de espera ser considerado um dano ao empregado em decorrência de um ato legal do empregador? Ainda que se pudesse chegar a tal conclusão, na verdade o que ocorreria é que essa indenização estaria abaixo do percentual de horas extras que não são consideradas indenização, embora as horas extras também sejam, em grau pequeno, gravosas ao empregado a ponto de gerar o próprio percentual.

O legislador para evitar o não pagamento das horas extras quando o motorista se encontra esperando o carregamento ou fiscalização, além da jornada normal, dividiu os tempos de trabalho em efetivo e de espera, e criou uma “indenização” que é salário de fato. Resta saber se tal disposição será entendida como constitucional.

Por fim, o tempo de espera pode ter uma peculiaridade distinta de hora extra, pelo menos da hora extra “normal”, que deveria, contrariamente à intenção da lei, gerar sim um percentual superior aos 50%. Enquanto a hora extra “normal”, a prevista no art. 59 da CLT, depende de acordo, o tempo de espera é um daqueles casos em que o empregado pode ser obrigado a estender sua jornada. O motorista não pode abandonar o veículo numa fiscalização ou em determinados descarregamentos. O art. 61 da CLT estabelece os casos em que o empregado é obrigado a prestar horas extras por necessidade imperiosa, quando, então o percentual era mais elevado (25% quando a CLT estabelecia 20% para os casos normais). Esse é um tema refletir.

Tempo de espera específico

O §4º do art. 235-E aplica a regra já comentada do tempo de espera (§§ 8º e 9º do 235-C) em um caso específico, não apenas quando o veículo fica parado para fiscalização ou carregamento, e sim parado por qualquer motivo, fora da base da empresa e após a jornada normal do motorista. Porém, se o motorista tiver que ficar junto ao veículo o pagamento será de hora extra normal. Sobre o pagamento do período de esperar remeto o leitor ao comentário dos §§ 8º e 9º do art. 235-C.

Aqui é utilizada a expressão “fora da base da empresa”, muito embora o caput já trate de viagens de longa duração. Essas expressões acabam propiciando algumas reflexões, algumas até inúteis. Haveria algum caso em que este artigo estaria tratando de viagens dentro da base da empresa? Parece-nos que não, pois o caput trata de viagens de longa distância e não apenas longa duração. Trata-se aqui de um excesso de expressões para casos semelhantes, suscetíveis a confusão.

Já o §5º do art. 235-E trata do tempo de espera no caso de viagens de longa distância e duração, quando há espera para fiscalizações de fronteira e carregamentos. Nesta hipótese, a Lei exige que a viagem não apenas de longa distância, mas também de longa duração, assunto que comentados ao tratar do §1º.

Intervalo interjornada mínimo de 6h com o veículo parado – supressão do tempo de reserva

O § 7º ao art. 235-E garante o repouso diário mínimo de seis horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado. Ou seja, deve ser garantido o repouso com o veículo parado em pelo menos seis horas consecutivas.

Essa regra também protege o empregador que não pagará os 30% da reserva em pelo menos seis horas do tempo de intrajornada, salvo se o empregado de fato não gozar as seis horas com o veículo parado.

Não se pode interpretar este artigo como estabelecendo intervalo mínimo de 6h, pois ele o é de 11h na forma do art. 66 da CLT. Apenas é garantido parte do intervalo com o veículo parado. Isso, infelizmente para o trabalhador pressupõe dizer que o restante do intervalo possa ser no veículo em movimento. Mas, por outro lado, provavelmente ele receberá 30% de remuneração por se encontrar em reserva. Isso porque, salvo hipóteses extremas, ele se encaixará na hipótese do parágrafo anterior. As hipóteses improváveis seriam os casos de ele estar pegando carona, de o veículo estar embarcado. Mas sobre este último caso, ele poderá receber a indenização de 30% do tempo de espera, conforme §11 do art. 235-E que passamos a analisar.

Veículo embarcado – suspensão da jornada e tempo de espera

A Lei chega ao detalhe de estabelecer regras para o caso de o motorista acompanhar o veículo onde ele siga embarcado, o que só ocorre em casos de transporte de carga, permitindo dividir esse tempo entre suspensão do contrato ou tempo de espera, como se depreende do §11 do art. 235-E.

O contrato se encontrará suspenso se durante esse período a embarcação dispor de alojamento para o gozo dos intervalos de refeição, interjornada e repouso semanal. Caso contrário, é considerado como tempo de espera.

Repouso de 36h para motoristas de carga em viagens com duração superior a uma semana

Enquanto o caput do artigo anterior (235-D) e o caput do presente artigo se referem às viagens de longa distância, o §1º do art. 235-E trata das viagens de longa duração. Certamente longa distância pressupõe longa duração, porém o contrário não tem o mesmo efeito, já que o veículo pode ficar circulando, embora fora da base da empresa. A propósito, “base da empresa” não é algo muito claro, porém deve corresponder ao domicílio. Essa distinção é importante porque o §5º que será analisado mais adiante exige as duas condições (longa duração e longa distância), para deferimento de tempo de espera.

O artigo anterior (235-D) tratava da viagem de longa distância como aquela acima de 24h fora da base, já o §1º do art. 235-E considerada as viagens de longa duração, aquelas acima de uma semana. Neste caso, o repouso semanal será de 36 horas. Ora, o motorista já tem direito ao repouso de 35 horas como comentado (§ 3^o do art. 235-C), sendo a lei agora é acrescido de uma hora. É certo que se há norma de proteção para as viagens que durem mais de um dia, deveria haver algum reflexo no repouso quando ela se estender mais de uma semana, muito embora o benefício seja ínfimo (uma hora). Nada justifica que a regra seja aplicada apenas aos rodoviários de transporte de carga, muito embora seja bem mais difícil de ela ocorre no caso dos motoristas de passageiros.

Acúmulo de descanso semanal – vetado

O § 2^o do art, 235-E estabelecia: “É permitido o acúmulo de descanso semanal, desde que não ultrapasse 108 (cento e oito) horas, devendo, pelo menos uma vez ao mês, coincidir com o domingo.” Razão do veto: “O acúmulo de descanso proposto viola o previsto no art. 7^o, XV, da Constituição.”

108 dias corresponde a 4 dias e meio. Portanto, se não houvesse o veto o motoristas de carga poderia trabalhar um mês ininterrupto sem descanso.

Fracionamento do repouso do motorista de carga

Já o fracionamento do repouso foi permitido para os motoristas de carga, conforme §3º do art. 235-E. Se o descanso é de 36h, a Lei permite o seu fracionamento em até 30 horas, salvo as 6h que devem ser gozadas normalmente.

Pagamento por pernoite - vetado

O § 8º do art. 235-E, vetado, previa: “é previsto o pagamento, em caráter indenizatório, de pernoite ao motorista fora da base da empresa, matriz ou filial, ou de sua residência, se não for disponibilizado dormitório pelo empregador, pelo embarcador ou pelo destinatário.” Razões do veto: “Ao conferir caráter indenizatório a valor que integra a remuneração do trabalhador, a proposta afasta a incidência de tributos e encargos, tais como o FGTS, sendo assim prejudicial tanto ao empregado, quanto ao Erário.”

É interessante observar que este dispositivo favorável ao empregado foi vetado em decorrência de ser considerada indenização, mas o mesmo fundamento do veto não serviu para o pagamento do tempo de espera, desfavorável ao trabalhador. Este caso, sim, poderíamos considerar o pagamento como indenização, pois ele não estaria sequer à disposição do empregador. Tratar-se-ia e um mero benefício sem natureza salarial.

Permanência no veículo em decorrência de força maior

O §9º do art. 235-E prevê a possibilidade de haver algum imprevisto durante a viagem que obrigue o motorista e estender sua jornada de trabalho. É uma situação óbvia que exige das partes a aplicação do bom senso, pois nenhum profissional largaria o veículo em condições inseguras. Aliás, isso já é uma obrigação do motorista prevista na própria Lei, no inciso IV do art. 235-B: “zelar pela carga transportada e pelo veículo”.

E é certo que o conceito de força maior sempre foi motivo de longa discussão doutrinária, mesmo estando no texto da CLT (art. 501) e, por isso, não enfrentaremos aqui com o escopo de poupar o leitor. Lembramos apenas que em muitas situações que justificaria a permanência do motorista junto ao veículo pode não ser consideradas tecnicamente como força maior. Mas também pode ser que a intenção do legislador tenha sido a de não pagar horas extras nestes casos, como comentaremos logo a seguir, aí sim a discussão técnica seria necessária.

Lembramos que a CLT já possui regra semelhante sobre força maior relacionada à jornada em seu art. 61, quando trata das horas extras unilaterais. O §2º do art. 61, em sua primeira parte, isenta o empregador de pagar o acréscimo da hora extra quando o prolongamento da jornada decorreu de força maior: “Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal”. Talvez o legislador atual tenha utilizado a expressão força maior com a intenção de não pagar hora extra, mas esse não nos parece o espírito da Lei. Seja porque a lei não faz essa remissão, seja porque a própria lei cria normas especiais de tempo de espera e de reserva.

No §9º do art. 235-E, ora comentado, a Lei tem por objetivo especificar um dever dos motoristas profissionais, que se enquadra no já referido inciso IV do art. 235-B da mesma Lei.

Permanência voluntária no caminhão – inclusão do ajudante

O §10 do art. art. 235-E não considera como jornada de trabalho o período em que o motorista e o ajudante, espontaneamente, ficam no veículo fora de seu horário de trabalho.

De plano, deve ser destacado que o ajudante passou a ser lembrado, embora para excluí-lo de direitos.

A finalidade da norma é a de evitar a provocação da hora extra por parte do empregado, ou de outros ganhos, em decorrência de uma permanência voluntária no veículo. Essa preocupação já ocorre em empresas, mas se tratando de um veículo na estrada a interferência do empregador é bem menor.

A hora extra depende de acordo entre as partes (art. 59 da CLT), salvo os casos excepcionais já comentados (art. 61 da CLT). Casos deste tipo, normalmente, levam o empregador a fazer com que o empregado cumpra de fato o seus intervalos, pois caso contrário o acordo pode ser considerado tácito. A norma tem o “sentido próprio”, muito embora não se possa aqui confundir com a situação de que o empregado tenha que descansar no veículo para tomar conta dele, pois nesta situação sequer há intervalo e sim jornada normal. Não seria o tempo de espera porque não se trata de carregamento ou de fiscalização (§8º do art. 235-C), e nem seria reserva por não se tratar de veículo em movimento (§6º do art. 235-E). Pode parecer contraditório ganhar menos quando se descansa com o caso em movimento do que parado, porém se o empregado está vigiando o veículo ele está efetivamente trabalhando e correndo os riscos naturais decorrentes desta responsabilidade.

5.NORMAS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (CTB)

Art. 5^o A Lei n^o 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, passa a vigorar acrescida do seguinte Capítulo III-A:

“CAPÍTULO III-A

DA CONDUÇÃO DE VEÍCULOS POR MOTORISTAS

PROFISSIONAIS

Art. 67-A. É vedado ao motorista profissional, no exercício de sua profissão e na condução de veículo mencionado no inciso II do art. 105 deste Código, dirigir por mais de 4 (quatro) horas ininterruptas.

§ 1^o Será observado intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução de veículo referido no caput, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução.

§ 2^o Em situações excepcionais de inobservância justificada do tempo de direção estabelecido no caput e desde que não comprometa a segurança rodoviária, o tempo de direção poderá ser prorrogado por até 1 (uma) hora, de modo a permitir que o condutor, o veículo e sua carga cheguem a lugar que ofereça a segurança e o atendimento demandados.

§ 3^o O condutor é obrigado a, dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, observar um intervalo de, no mínimo, 11 (onze) horas de descanso, podendo ser fracionado em 9 (nove) horas mais 2 (duas), no mesmo dia.

§ 4^o Entende-se como tempo de direção ou de condução de veículo apenas o período em que o condutor estiver efetivamente ao volante de um veículo em curso entre a origem e o seu destino, respeitado o disposto no § 1^o, sendo-lhe facultado descansar no interior do próprio veículo, desde que este seja dotado de locais apropriados para a natureza e a duração do descanso exigido.

§ 5^o O condutor somente iniciará viagem com duração maior que 1 (um) dia, isto é, 24 (vinte e quatro) horas após o cumprimento integral do intervalo de descanso previsto no § 3^o.

§ 6^o Entende-se como início de viagem, para os fins do disposto no § 5^o, a partida do condutor logo após o carregamento do veículo, considerando-se como continuação da viagem as partidas nos dias subsequentes até o destino.

§ 7^o Nenhum transportador de cargas ou de passageiros, embarcador, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador de transporte multimodal de cargas ou agente de cargas permitirá ou ordenará a qualquer motorista a seu serviço, ainda que subcontratado, que conduza veículo referido no caput sem a observância do disposto no § 5^o.

§ 8^o (VETADO).

Art 67-B. (VETADO).

Art. 67-C. O motorista profissional na condição de condutor é responsável por controlar o tempo de condução estipulado no art. 67-A, com vistas na sua estrita observância.

Parágrafo único. O condutor do veículo responderá pela não observância dos períodos de descanso estabelecidos no art. 67-A, ficando sujeito às penalidades daí decorrentes, previstas neste Código.

Art. 67-D. (VETADO).”

O art. 5º da Lei altera algumas disposições do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), criando os artigos de 67-A a 67-C, sendo que a proposta de art. 67-D foi vetada pela presidência.

Agora, na parte do CTB que dispõe da “segurança dos veículos”, mais especificamente sobre os equipamentos obrigatórios dos veículos, há regras relacionadas com a jornada de trabalho do motorista que conduz “veículos de transporte e de condução escolar, os de transporte de passageiros com mais de dez lugares e os de carga com peso bruto total superior a quatro mil, quinhentos e trinta e seis quilogramas, equipamento registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo”.

A regra, aqui, não é dirigida apenas aos motoristas profissionais, mas a quaisquer um, desde que esteja na referida situação. Algumas regras impostas no CTB são semelhantes àquelas dos motoristas profissionais. O §1º do art. 67-A do CTB repete a regra do inciso I do art. 235-D da CLT.

O recém-criado inciso XXII do art. 230 do CTB estabelece a punição para o caso de descumprimento do art. 67-A.

Poder-se-ia argumentar se não haveria bis in idem, já que uma infração do motorista profissional empregado poderia ser aplicada no âmbito trabalhista e administrativo. Acredito que não. Não vamos aqui tratar da antiga indagação se é o empregado ou o empregador que deve pagar a multa de trânsito, já que a lei não trata desta questão. Vamos nos ater apenas na infração em si.

Embora seja obrigação do motorista empregado, e de todo cidadão, não cometer uma infração de trânsito, a sua ocorrência não pode ser causa de pena disciplinar trabalhista por si só. Todos que dirigem veículos de forma ininterrupta podem cometer falhas e até sofrer multas de trânsito que não implica necessariamente em falta suscetível à penalidade trabalhista. Estas dependem que o ato seja doloso. Mesmo a negligência do empregado é encarada como um ato doloso para efeito de falta disciplinar trabalhista (art. 482 da CLT). A culpa no sentido civil pode ser aplicada nas relações de trabalho, mas não como falta disciplinar, e sim como responsabilidade do empregado suscetível a sofrer descontos (§1º do art. 462 da CLT). Pode-se discutir a possibilidade de o motorista indenizar o empregador em danos materiais causados em um acidente mas não ser demitido puramente pela infração de trânsito, embora um mesmo episódio pode gerar as duas coisas. Ou seja, a infração de trânsito não gera diretamente punição administrativa.

Pode, então, haver caso de o empregado ser multado e ao mesmo tempo punido pelo empregador, mas não como causa e efeito. A multa de trânsito tem um método de aplicação análoga a do direito penal, bastando o agente estar incurso no tipo gramatical da infração independentemente das circunstâncias externas. Já a punição trabalhista não é uniforme, até porque não tem por escopo resguardar interesse público, podendo haver renúncia por parte do empregador. Atos trabalhistas praticados de forma gramatical idêntica não possuem a mesma punição, pois se devem levar em conta o tempo de serviço, o grau de instrução do empregado e do empregador, ressaltando que a relação de trabalho possui continuidade e com bastante alteração.

Pelo ângulo da regra de trânsito, uma dificuldade que logo desponta é a de o poder de polícia do trânsito saber quanto tempo o motorista se encontra dirigindo, quantos intervalos gozou, etc. Provavelmente o fiscalizador deverá verificar os controles de jornada, agora não mais manuseado apenas pelo Ministério do Trabalho. Outros meios técnicos também podem retratar trajetos, como GPS e registros do próprio empregador ou do DETRAN.

Tal a dificuldade, que a proposta de incluir dois dispositivos no CTB foi vetada: o art. 67-B, com seu parágrafo, e o inciso XXIV do art. 230, ambos tratavam do controle de jornada. Vejamos suas respectivas redações e razões de veto: “Art 67-B. O tempo de direção de que trata o art. 67-A será rigorosamente controlado pelo condutor do veículo, mediante anotação em diário de bordo ou por equipamento registrador, instalado no veículo conforme regulamentação do Contran ou de órgão com a delegada competência legal. Parágrafo único. O equipamento de que trata este artigo deverá funcionar de forma independente de qualquer interferência do condutor”. “XXIV do art. 230 - sem equipamento ou livro, papeleta ou ficha de trabalho externo de controle de tempo de direção previsto no art. 67-B, quando se tratar de veículo de transporte de carga ou de passageiros: Infração - grave; Penalidade - multa; Medida administrativa - retenção do veículo para regularização.” Razão dos vetos: “A proposta, ao introduzir a possibilidade de anotação em diário de bordo, permite que simples registros manuais sirvam de instrumento probatório, o que não traz segurança ao motorista e dificulta a fiscalização.”

Comentamos este veto na parte que tratamos dos controles de jornada, assim como o art. 67-C do CTB aprovado, demonstrando a incompatibilidade de os controles servirem ao mesmo tempo de prova trabalhista e de prova de trânsito.

O § 8º do art. 67-A do CTB inserido pelo art. 5º, e art. 310-A do CTB, inserido pelo art. 6º da Lei em comento também foram vetados. Eram redigidos da seguinte forma: “§ 8^o Respondem solidariamente com o transportador os agentes mencionados no § 7^o, com exceção feita àqueles identificados como embarcadores e/ou passageiros, pelas obrigações civis, criminais e outras previstas em lei, decorrentes da inobservância dos horários de descanso previstos neste artigo”. “Art. 310-A. Ordenar ou permitir o início de viagem de duração maior que 1 (um) dia, estando ciente de que o motorista não cumpriu o período de descanso diário, conforme previsto no § 3^o do art. 67-A. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. Parágrafo único. Incorrerá na mesma pena aquele que, na condição de transportador de cargas, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador de transporte multimodal de cargas ou agente de cargas, concorrer para a prática do delito.” Razões dos vetos “O dispositivo que insere o art. 310-A no Código de Trânsito Brasileiro estabelece tipo penal de forma imprecisa, tanto no que diz respeito à ação propriamente dita, quanto ao agente que a pratica, afrontando o art. 5^o, inciso XXXIX da Constituição. Por sua vez, ao estabelecer solidariedade na responsabilidade criminal, a redação do § 8^o do art. 67-A é contrária ao princípio da responsabilidade pessoal, previsto no art. 5^o, inciso XLV da Constituição.”

O art. 67-D também foi vetado. Ele dispunha: “A guarda e a preservação das informações contidas no equipamento registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo são de responsabilidade do condutor até que o veículo seja entregue ao proprietário, ressalvada a hipótese de transporte de passageiros em viagens urbanas e semiurbanas em que a chave do equipamento estiver sob a guarda do empregador.” Razões do veto: “Ao prever guarda da chave do registrador por parte do empregador, a proposta dificulta a fiscalização no trânsito. Ademais, não resta claro que o proprietário deva manter registro das últimas 24 (vinte e quatro) horas.”

Art. 6^o A Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 145. ...................................................................

Parágrafo único. A participação em curso especializado previsto no inciso IV independe da observância do disposto no inciso III.” (NR) comentado

“Art. 230. ...................................................................

...........................................................................................

XXIII - em desacordo com as condições estabelecidas no art. 67-A, relativamente ao tempo de permanência do condutor ao volante e aos intervalos para descanso, quando se tratar de veículo de transporte de carga ou de passageiros:

Infração - grave;

Penalidade - multa;

Medida administrativa - retenção do veículo para cumprimento do tempo de descanso aplicável; comentado

XXIV - (VETADO).” (NR) comentado

“Art. 259. ...................................................................

...........................................................................................

§ 3^o (VETADO).” (NR)

“Art. 261. ...................................................................

...........................................................................................

§ 3^o (VETADO).

§ 4^o (VETADO).” (NR)

“Art. 310-A. (VETADO).” (comentado)

Tratamos do parágrafo único do art. 145 do CTB no comentário do art. 1º.

O inciso XXIII do art. 230 do CTB foi comentado por nós quando analisamos o art. 5º da Lei.

Condições sanitárias

Art. 9^o As condições sanitárias e de conforto nos locais de espera dos motoristas de transporte de cargas em pátios do transportador de carga, embarcador, consignatário de cargas, operador de terminais de carga, operador intermodal de cargas ou agente de cargas, aduanas, portos marítimos, fluviais e secos e locais para repouso e descanso, para os motoristas de transporte de passageiros em rodoviárias, pontos de parada, de apoio, alojamentos, refeitórios das empresas ou de terceiros terão que obedecer ao disposto nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, dentre outras.

A parte final da Lei foi quase toda vetada, salvo o art. 9º. Perdeu-se uma boa oportunidade de, pelo menos, atribuir responsabilidades e punições para as condições degradantes que sofrem os motoristas, ainda mais com seus intervalos menores e fracionados. Mas não só para os motoristas a situação é insalubre, também é para os transeuntes que são obrigados sofrer com a falta de instalações sanitárias em pontos finais de ônibus, principalmente. A Lei comentada e agora o CTB remetem a regulamentação para o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de NR.

A Lei trata da questão como se já houvesse a regulamentação. Não existe NR específica, apenas genérica, como a de n. 24 que inclui instalações sanitárias para qualquer atividade. Essa NR foi feita baseada em sanitários em estabelecimentos, não em logradouros públicos, que é o caso.

O caso dos motoristas de transporte de passageiros urbanos é bem específico e mereceria uma norma própria. Espera-se que o Ministério do Trabalho e Emprego venha a agir neste sentido, assim como as prefeituras e outros órgãos como o Ministério Público, independentemente de responsabilizar o empregador por condições adequadas de trabalho.

6.DEMAIS VETOS

Além dos vetos já citados, ocorreram outros que ora registramos:

Isenção de responsabilidade do condutor por atos de passageiros - vetado

“Art. 259 do CTB ...................................................................

...........................................................................................

§ 3^o (VETADO).”

Redação proposta: “§ 3^o Ao condutor identificado no ato da infração será atribuída pontuação pelas infrações de sua responsabilidade, nos termos previstos no § 3^o do art. 257, excetuando-se aquelas praticadas por passageiro sob sua condução.” Razões do veto: “Ao excluir a responsabilidade de todos os motoristas pela conduta dos passageiros, o dispositivo torna impossível a imputação da infração a algum responsável. Em virtude disso, a proposta prejudica a aplicação de penalidades, afigurando-se contrária à intenção do Código de Trânsito Brasileiro e desestimulando o seu cumprimento, em especial quanto às normas de uso do cinto de segurança, assim comprometendo os esforços de melhoria da segurança no trânsito.”

Pontuação de multas – vetado por entender o ambíguo conceito de ‘motorista no exercício de atividade profissional’

“Art. 261 do CTB. ...................................................................

...........................................................................................

§ 3^o (VETADO).

§ 4^o (VETADO).

Redação proposta “§ 3^o No caso de motorista no exercício da atividade profissional, a suspensão do direito de dirigir somente será aplicada quando o infrator atingir a contagem de 30 (trinta) pontos”. Redação proposta “§ 4^o Ao atingirem a contagem de 20 (vinte) pontos, os condutores de que trata o § 3^o deverão submeter-se a curso de reciclagem, sem o qual a penalidade de suspensão do direito de dirigir será aplicada de imediato.”

Razões dos vetos: “Os dispositivos não se limitam aos motoristas profissionais, objeto do Projeto de Lei, pois empregam o ambíguo conceito de ‘motorista no exercício de atividade profissional’. Ademais, ao elevar a quantidade de pontos necessária para aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir, a proposta confere tratamento diferenciado a essa classe de motoristas, sendo que a segurança no trânsito exige a responsabilização igualitária a todos os usuários de veículos.”

Vemos que este dispositivo tinha relação com a proposta de criação de uma categoria diferenciada. O veto é coerente com a proposta de não se criar tal categoria, pois, caso contrário, o tratamento poderia ser diferenciado. Se fossemos imaginar uma profissão realmente regulamentada, não meda categoria diferenciada, a punição especial deveria ser aplicada por uma corporação dos próprios profissionais, ou seja, a diferenciação deveria ocorrer no âmbito profissional e não pelo DETRAN, este sim não deveria ter competência para punir profissionais, apenas motoristas no geral.

Concessão Rodoviária - Art. 7º, 8º e 10 da Lei 12.619 (vetados)

“Art. 7^o O § 2^o do art. 34-A da Lei n^o 10.233, de 5 de junho de 2001, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VI:

‘Art. 34-A. …………………………………….…………….

..........................................................………......................

§ 2^o ..............................................................................

.............................................................................................

VI - nos casos de concessões de rodovias, a exigência da construção de locais seguros destinados a estacionamento de veículos e descanso para os motoristas, situados a intervalos menores que 200 (duzentos) quilômetros entre si, incluindo área isolada para os veículos que transportem produtos perigosos, e em consonância com o volume médio diário de tráfego na rodovia.’ (NR)”

“Art. 8^o O art. 2^o da Lei n^o 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar acrescido do seguinte § 5^o:

‘Art. 2^o .........................................................................

.............................................................................................

§ 5^o Não se aplicam as vedações previstas no § 4^o quando a celebração de contrato de parceria público-privada tiver por objeto a construção ou a implantação de pontos de parada em rodovias sob administração direta da União, dos Estados ou do Distrito Federal, para o estacionamento de veículos e descanso dos motoristas, na forma prevista no inciso VI do § 2^o do art. 34-A da Lei n^o 10.233, de 5 de junho de 2001.’ (NR)”

“Art. 10. Os contratos de concessões de rodovias outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei deverão adequar-se às disposições contidas no inciso VI do § 2^o do art. 34-A da Lei n^o 10.233, de 5 de junho de 2001, no prazo de 1 (um) ano, inclusive em relação ao seu consequente reequilíbrio econômico-financeiro.”

Razões dos vetos :“A proposta acarretaria novas obrigações aos concessionários de rodovias, o que poderia ensejar o reequilíbrio dos contratos e o consequente aumento de tarifas cobradas nos pedágios. Ademais, a utilização do regime de parecerias público-privadas deve se limitar a projetos que exijam recursos vultosos e contratos de longo prazo, os quais permitam a amortização dos valores investidos.

De forma equivocada ou acertada, o fato é que o veto procurou excluir qualquer obrigação por parte das concessionárias.

Trabalhador avulso não portuário (vetado)

“Art. 11. Revoga-se o art. 3^o da Lei n^o 12.023, de 27 de agosto de 2009.”

Razão do veto: “A revogação do dispositivo poderia inibir a contratação com vínculo empregatício na movimentação de mercadorias, ocasionando informalidade no setor.”

A Lei 12.023 de 27.08.2009 trata dos trabalhadores avulso não portuários, que trabalham com carregamento de mercadorias em geral, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades. O art.3º tema seguinte redação: “As atividades de que trata esta Lei serão exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço”.

Vigência da Lei (vetado)

Art. 12. (VETADO). -

Redação proposta: “Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, ressalvadas as disposições do art. 5^o, que entrarão em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação oficial.”

Razão do veto : “O veto à cláusula de vigência se faz necessário para que se tenha prazo mínimo para avaliação dos efeitos e adaptação a todos os dispositivos da norma, conforme exigido pelo art. 8^o, caput, da Lei Complementar n^o 95, de 26 de fevereiro de 1998, dando aos destinatários o prazo de que trata o art. 1^o do Decreto-Lei n^o 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.”

Rejeitou-se a aplicação imediata da lei. Aplica-se a regra do art. 1º da Lei de Introdução: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”.

Se a Lei é de 30.04.1012, a sua vigência começará em 15.06.2012.

7.CONCLUSÕES

A Lei 12.619 demonstra vigor legislativo em tratar de um único segmento trabalhista, o que já é uma tradição nacional, sem um correspondente repensar mais geral. A sua novidade provavelmente seja a de tratar ao mesmo tempo de temas trabalhistas e de trânsito de veículos, daí envolver a CLT e o CTB.

Essa junção de interesses fez com que se exigisse mais responsabilidade do motorista rodoviário, sem nenhuma contrapartida remuneratória. Mas entendemos que o problema não é só econômico, também é profissional. Se a sociedade define que determinado setor profissional é importante para a coletividade, deve procurar regulamentá-lo não só por meio de obrigações trabalhistas e administrativas-penais, mas por meio de ética profissional, o que depende de organização própria e autônoma dele. O próprio grupo profissional organizado deve atuar desde a formação educacional, até a elaboração das regras éticas, sua fiscalização e punição. Neste ponto, a lei, como ficou é nula. É verdade que o texto aprovado no Congresso expressava certa preocupação em criar uma categoria diferenciada, o que foi vetada. Mas mesmo sem o veto, o resultado ainda seria de desequilíbrio entre responsabilidade profissional e independência para se criar uma ética.

Por outro lado, a parte da Lei que extrapola a relação contratual trabalhista, a que envolve a segurança do trânsito, foi um pouco neutralizada pela própria possibilidade de se flexibilizar os horários de descansos, pelo menos no setor urbano. O caso, por exemplo, do alcoolismo em serviço tem sido apontado por muitos como uma forma de o motorista aguentar dirigir sob longas jornadas sem o devido descanso. Assim, a flexibilização, mesmo por meio de negociação coletiva, não contribui muito para a eliminação do alcoolismo. Não se acaba com os efeitos sem atacar as causas. Aqui o interesse público e o das empresas não andaram bem afinados.

Os sindicatos de trabalhadores continuam sendo vistos com a função de agentes flexibilizantes, sendo colocados como co-responsáveis por prejuízos causados à saúde dos seus representados, muito embora possa gerar conquistas econômicas em troca. Isso coloca a Lei ora comentada com um fiapo que pode ser puxado desfazendo a textura de seu conjunto.

Niterói 08 de maio de 2012